“望京命案”及其類似案件之所以不斷地被人們關(guān)注，主要是因?yàn)槿藗儗?duì)物業(yè)管理公司保安服務(wù)的法律責(zé)任問(wèn)題一直還存在模糊的認(rèn)識(shí)。
　　《物業(yè)管理?xiàng)l例》第36條第二款規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)未能履行物業(yè)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！边@是對(duì)物業(yè)管理公司保安服務(wù)過(guò)程中業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)損害法律責(zé)任的原則性規(guī)定。它實(shí)際上是對(duì)物業(yè)管理公司切實(shí)履行好物業(yè)管理合同并規(guī)避保安服務(wù)中的治安責(zé)任的一個(gè)“預(yù)警”，這對(duì)物業(yè)管理公司的規(guī)范發(fā)展是有好處的?？梢哉f(shuō)，這一規(guī)定是立法機(jī)關(guān)在很好地衡量了物業(yè)管理公司和業(yè)主雙方利益的基礎(chǔ)上作出的。但由于其是一個(gè)原則性規(guī)定，因此給人們留下了一些爭(zhēng)論的空間，并且在實(shí)際的法律適用中還存在著一個(gè)法官針對(duì)具體案件的自由量裁與利益衡量問(wèn)題。對(duì)此，筆者從法律的角度簡(jiǎn)要地談一些個(gè)人的看法。
　　第一，物業(yè)保安服務(wù)不是一般意義上的治安。
　　在物業(yè)管理中，保安服務(wù)是基于業(yè)主與物業(yè)管理公司按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，為維護(hù)物業(yè)管理相關(guān)區(qū)域內(nèi)的秩序而產(chǎn)生的，是物業(yè)管理服務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。一般來(lái)講，物業(yè)保安服務(wù)是指物業(yè)公司的保安人員通過(guò)值班、看守、巡邏等方式所進(jìn)行的為業(yè)主提供保衛(wèi)安全的相關(guān)服務(wù)，包括防火、防盜、防事故以及突發(fā)事件的處理等服務(wù)內(nèi)容。雖然物業(yè)保安服務(wù)包括了一些防盜、防犯罪等治安案件的內(nèi)容，但其安全防范的義務(wù)主要來(lái)源物業(yè)管理公司與業(yè)主雙方的物業(yè)管理服務(wù)合同，屬于私法范疇。而治安是指社會(huì)的秩序安寧的維護(hù)，屬于公法范疇。公安機(jī)關(guān)是國(guó)家治安保衛(wèi)的法定機(jī)關(guān)，具有維護(hù)社會(huì)治安秩序，制止危害社會(huì)秩序行為的法定職責(zé)。2002年公安部發(fā)布的《關(guān)于保安服務(wù)公司規(guī)范管理的若干規(guī)定》已明確指出：保安的職責(zé)是協(xié)助公安機(jī)關(guān)維護(hù)社會(huì)治安以及在非警務(wù)工作中維持公共秩序。因此，物業(yè)管理公司并不具有公安機(jī)關(guān)依職權(quán)打擊違法犯罪的基礎(chǔ)職能，所以也不當(dāng)然保障和完全負(fù)責(zé)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主的人身安全。
　　第二，物業(yè)管理公司未盡保安服務(wù)之責(zé)的法律責(zé)任。
　　由于物業(yè)管理公司與業(yè)主之間的法律關(guān)系是合同關(guān)系，如果物業(yè)管理公司因未履行物業(yè)管理服務(wù)合同的約定而導(dǎo)致業(yè)主的人身受損，物業(yè)管理公司承擔(dān)的是違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同的約定負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。一般情況下，物業(yè)管理公司與業(yè)主都會(huì)在物業(yè)管理服務(wù)合同中約定物業(yè)保安服務(wù)的內(nèi)容，物業(yè)管理公司據(jù)此對(duì)業(yè)主負(fù)有人身保護(hù)的義務(wù)。物業(yè)管理公司的這種人身保護(hù)義務(wù)主要體現(xiàn)在兩方面：保證業(yè)主不因物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)設(shè)施設(shè)備的不安全隱患(如火災(zāi)、爆炸等)受到人身?yè)p害；保證業(yè)主在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)遭受外來(lái)第三人的不法侵害(如搶劫、盜竊等)?！巴┟浮本褪俏飿I(yè)管理公司未盡到后者之人身保護(hù)義務(wù)而發(fā)生的。
　　那么，在業(yè)主遭受外來(lái)第三人的不法人身侵害時(shí)，如何判斷物業(yè)管理公司是否盡到人身安全的注意義務(wù)呢？我想主要應(yīng)從三方面進(jìn)行：首先看物業(yè)管理公司是否有符合其資質(zhì)等級(jí)和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的保安人員和保安設(shè)施設(shè)備；其次看物業(yè)管理公司是否有完備、合理的保安規(guī)章制度；再次看物業(yè)保安人員是否切實(shí)利用了有關(guān)安全設(shè)施設(shè)備、是否切實(shí)遵守了保安規(guī)章制度。如果物業(yè)管理公司做到了這三方面的要求，也就表明了物業(yè)管理公司盡到了最大的注意義務(wù)，就算切實(shí)履行了物業(yè)管理服務(wù)合同的約定，即使業(yè)主的人身遭受了損害(通常刑事犯罪具有突發(fā)性、不可預(yù)測(cè)性、隱蔽性等特點(diǎn)，這種情況下物業(yè)管理公司難以徹底防范)也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。反之，物業(yè)管理公司則應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的失職情況承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，這種責(zé)任一般僅限于民事經(jīng)濟(jì)賠償范圍內(nèi)，通常也不可能對(duì)人身?yè)p害進(jìn)行全額賠償。按照《合同法》113條規(guī)定的可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)，物業(yè)管理公司違反合同約定義務(wù)所承擔(dān)的法律責(zé)任不應(yīng)超出它對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的理解，即不應(yīng)超出物業(yè)管理公司訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到因違反合同可能造成的損害。而這個(gè)理解在實(shí)際案件中取決于法官依法對(duì)具體案件當(dāng)事人的利益衡量以及自由量裁權(quán)。但一般認(rèn)為，人身?yè)p害賠償應(yīng)包括醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)等直接損失，精神損害賠償及可得收入之減少應(yīng)除外，若業(yè)主有過(guò)失，則適用過(guò)失相抵的規(guī)則。
　　第三，物業(yè)管理公司未盡保安服務(wù)之責(zé)的歸責(zé)原則。
　　根據(jù)《合同法》第107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！币约啊段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第36條的規(guī)定，物業(yè)管理公司未盡保安服務(wù)之責(zé)為違約責(zé)任的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即違約責(zé)任的成立無(wú)需物業(yè)管理公司主觀上具有過(guò)錯(cuò)，只要違約行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，物業(yè)管理公司就應(yīng)當(dāng)對(duì)其違約行為承擔(dān)責(zé)任，除非證明有免責(zé)的事由。一般物業(yè)管理公司的免責(zé)事由主要有：不可抗力；業(yè)主之故意；物業(yè)本身之性質(zhì)；損害系業(yè)主之同伴、探望者或業(yè)主接納同住之人(內(nèi)部第三人)所為。但無(wú)論怎樣，這一歸則原則對(duì)物業(yè)管理公司來(lái)說(shuō)是一個(gè)法律上的風(fēng)險(xiǎn)，亦即物業(yè)管理公司違約就有責(zé)任，在訴訟中業(yè)主只需向法庭證明物業(yè)管理公司不履行合同義務(wù)的事實(shí)，不須證明物業(yè)管理公司對(duì)于不履行有過(guò)錯(cuò)，也不需要物業(yè)管理公司證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。而且，在合同領(lǐng)域，違約行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系是可以推定成立的，即如果物業(yè)管理公司的不履行合同約定的行為有引起業(yè)主人身?yè)p害結(jié)果的可能性，而事實(shí)上該損害結(jié)果又確實(shí)發(fā)生了(相反物業(yè)管理公司若履行合同約定則損害結(jié)果必不發(fā)生)，那么，就可以認(rèn)定物業(yè)管理公司的行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系。因此，在這種情況下，物業(yè)管理公司如果沒(méi)有找到法定或約定的免責(zé)事由則通常會(huì)敗訴。這要求物業(yè)管理公司在進(jìn)行物業(yè)保安服務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)呢?zé)任心和法律意識(shí)。
　　但這樣并不意味著法律對(duì)業(yè)主有著偏袒，因?yàn)闃I(yè)主與物業(yè)管理公司訂立物業(yè)管理服務(wù)合同，對(duì)保安服務(wù)進(jìn)行了約定，就意味著業(yè)主基于物業(yè)管理公司的許諾對(duì)物業(yè)管理區(qū)域的安全性形成了一種信賴。此時(shí)，相對(duì)于物業(yè)管理公司保安義務(wù)的履行，業(yè)主已處于弱者的地位。如果物業(yè)管理公司收取了保安費(fèi)卻未能如約履行保安的義務(wù)，不對(duì)業(yè)主的損害進(jìn)行賠償?shù)脑挘瑒t損害了業(yè)主對(duì)物業(yè)管理公司的信賴?yán)?，從而有失公平。所以，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第36條的規(guī)定是合理的，是平衡了物業(yè)管理公司與業(yè)主雙方各自合法利益的產(chǎn)物。因此，有的物業(yè)管理公司通過(guò)物業(yè)管理服務(wù)合同中約定“物業(yè)管理公司不承擔(dān)業(yè)主的人身保險(xiǎn)責(zé)任”這樣條款，試圖免除自己因不履行保安服務(wù)約定對(duì)業(yè)主的人身?yè)p害賠償責(zé)任，是不足為取的。
　　基于以上分析，筆者認(rèn)為物業(yè)管理公司可采取以下風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方法：
　　第一，切實(shí)履行物業(yè)管理服務(wù)合同。
　　物業(yè)管理公司應(yīng)切實(shí)按照物業(yè)管理服務(wù)合同的約定作好各項(xiàng)物業(yè)管理服務(wù)活動(dòng)，盡到自己對(duì)業(yè)主人身安全服務(wù)的最謹(jǐn)慎的義務(wù)。這要求物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)配備并利用好相關(guān)的保安設(shè)施設(shè)備，制定并執(zhí)行好相應(yīng)的保安規(guī)章制度。這是物業(yè)保安服務(wù)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)最根本的方法。
　　第二，明確約定物業(yè)保安服務(wù)的責(zé)任。
　　在物業(yè)管理服務(wù)合同中對(duì)物業(yè)保安服務(wù)的責(zé)任作出明確的約定。如約定物業(yè)管理公司在盡到保安服務(wù)的注意義務(wù)后不承擔(dān)業(yè)主的人身?yè)p害責(zé)任，約定物業(yè)管理公司的不違反法律規(guī)定的免責(zé)事由等。這樣可以事先讓業(yè)主清楚地了解物業(yè)管理公司的法律責(zé)任，避免發(fā)生人身?yè)p害事件后，業(yè)主因不了解相關(guān)法律規(guī)定而盲目起訴。物業(yè)管理公司也應(yīng)當(dāng)多就此與業(yè)主進(jìn)行協(xié)商和溝通。
　　第三，加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)的合作。
　　物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)主動(dòng)協(xié)助當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)的治安工作，并得到公安機(jī)關(guān)的支持。如物業(yè)管理公司通過(guò)巡邏發(fā)現(xiàn)有作案嫌疑的人員應(yīng)及時(shí)詢問(wèn)并交公安機(jī)關(guān)處理；對(duì)發(fā)生不法侵害的行為，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取相應(yīng)措施予以制止，并將不法侵害人送交公安機(jī)關(guān)處理，如果不法侵害已經(jīng)發(fā)生，應(yīng)及時(shí)報(bào)告公安機(jī)關(guān)并保護(hù)好現(xiàn)場(chǎng)等等。加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)的合作，可以最大限度地減少物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)因外來(lái)第三人的不法行為導(dǎo)致業(yè)主人身傷害案件的發(fā)生。
　　第四，引入商業(yè)保險(xiǎn)。
　　對(duì)多數(shù)物業(yè)管理公司來(lái)說(shuō)，引入商業(yè)保險(xiǎn)不失為治安風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的一種好辦法。目前，已有保險(xiǎn)公司開(kāi)發(fā)出物業(yè)管理責(zé)任險(xiǎn)。該險(xiǎn)保障投保人(包括其雇員)因物業(yè)管理中的疏忽或過(guò)失造成第三者人身傷亡，或其財(cái)產(chǎn)受損所付出的賠償及有關(guān)訴訟費(fèi)用。在香港，這種保險(xiǎn)叫“第三者保險(xiǎn)”，是一種強(qiáng)制性保險(xiǎn)。另一種方式是，物業(yè)管理公司可與保險(xiǎn)公司共同開(kāi)發(fā)出一種專門針對(duì)物業(yè)保安服務(wù)中業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)損害的業(yè)主個(gè)人的保險(xiǎn)，將其納入保安費(fèi)的附加費(fèi)用一部分，由業(yè)主自愿選擇是否參與，一旦發(fā)生業(yè)主人身?yè)p害，業(yè)主可直接向保險(xiǎn)公司求償。商業(yè)保險(xiǎn)的合理引入與完善，最終會(huì)促進(jìn)物業(yè)管理公司健康、穩(wěn)定的發(fā)展，并達(dá)到業(yè)主、物業(yè)管理公司、保險(xiǎn)公司三贏的局面。